Die derzeitige Diskussion um ein Verbot der AfD ist ein anschauliches Beispiel dafür, wie sich die Wahrnehmung auch ganz grundlegender verfassungsrechtlicher Institute im Laufe der Zeit verändern kann. Bis in die siebziger und achtziger Jahre des letzten Jahrhunderts battle das Parteiverbot bei vielen geradezu verschrien; es galt zusammen mit den Notstandsgesetzen und dem Radikalenerlass als weiteres Repressionsinstrument eines autoritären Staates, als sichtbarer Beleg für dessen immer nur vorgeschobene Liberalität. Heute, da über seinen möglichen Einsatz gegen die AfD diskutiert wird, fliegen ihm die Sympathien zu, und dies auch aus Richtungen, aus denen man es vorher nicht unbedingt erwartet hatte. Im Windschatten dieses Aufstiegs segeln mittlerweile auch die Behörden des Verfassungsschutzes, deren Ansehen sich ebenfalls auf eine wundersame Weise und in dem Maße gewandelt hat, wie sie statt primär diejenige von hyperlinks verstärkt die Gefahr von rechts in ihr Visier nehmen. Tatsächlich bekäme man ohne sie schon gar nicht das Materials zusammen, dessen es heute für die erfolgreiche Durchführung eines Verbotsverfahrens bedürfte, und jede Verlautbarung in diese Richtung – Landesverband XY „gesichert rechtsextrem“ – wird dankbar aufgenommen. Aber ob man den Antrag stellt oder nicht, ist eine schwierige Abwägungsentscheidung, die man auch nicht dadurch unterlaufen kann, dass man sie zu einer rechtlichen erklärt oder sie in der Verfassung schon vorweggenommen sieht. Im Einzelnen:
Das demokratische Grundproblem
Demokratietheoretisch – und verfassungsrechtlich sowieso – ist die Ausgangslage heute immerhin einigermaßen klar und das Instrument des Parteiverbots in der Sache intestine begründbar. Soweit man es – wie einst Hans Kelsen – für mit der Demokratie prinzipiell unvereinbar gehalten hat, weil diese grundsätzlich allen Auffassungen das gleiche Recht auf Entfaltung einräumt, zuletzt additionally auch solchen, die auf ihre eigene Abschaffung gerichtet sind, ist mittlerweile der Kategorienfehler erkannt, auf dem das beruht: Man darf nicht die Themen des politischen Prozesses gleichsetzen mit den Prämissen, unter denen er stattfindet. Das eine ist gleichsam das Spiel als solches, das andere sind die Regeln, nach denen gespielt wird. Die Spielregeln selbst stehen dann im Spiel nicht zur Disposition, sondern sind von allen zu akzeptieren, die daran teilnehmen wollen. Das ist gemeint, wenn das BVerfG die Demokratie zu einem „absoluten Wert“ erklärt hat, der gegen Angriffe „entschlossen“ verteidigt werden muss. Die Notwendigkeit könnte sich gerade heute zeigen, wo nicht mehr Putsch und Revolution die größten Gefahren für demokratische Ordnungen sind, sondern die schleichende Aushöhlung von innen, nachdem autoritäre Führungsfiguren durch demokratische Wahlen einmal an die Macht gelangt sind. Um des Schutzes der künftigen Freiheit und Offenheit des politischen Prozesses willen wird dann diese Freiheit und Offenheit in der Gegenwart beschränkt.
Die Probleme liegen auf der praktischen Ebene und hier in der Bestimmung des Punktes, von dem an der sinnvolle Schutz der Demokratie in ihre mögliche Beschädigung umschlägt: Der Kreis der kanonisierten Prämissen kann im Vorfeld und je nach der gesellschaftlichen Stimmungslage zu eng gezogen werden; als Folge eines Verbots kann Protest innerhalb des politischen Methods nicht mehr authorized artikuliert und dann nach dessen Regeln abgearbeitet werden; auch radikale Parteien erfüllen möglicherweise eine sinnvolle Funktion als Seismographen für die Ursachen des Protests, wie es Martin Morlok einmal beschrieben hat. Gerade der weltweit zu beobachtende Aufstieg des Rechtspopulismus reagiert ja offenkundig auf ein Repräsentationsdefizit, weil sich viele Bürger mit ihren Anliegen und dem, was sie politisch für richtig halten, im etablierten Parteienspektrum nicht vertreten fühlen (s. hier); dieses Repräsentationsdefizit verschwindet nicht, wenn man die Partei verbietet, die es aufgreift und für ihre Zwecke nutzt. Das bedeutet nicht, dass man diese Anliegen in irgendeiner Weise für berechtigt halten oder für sie Sympathie haben müsste; man muss nur das Drawback sehen, das sich damit verbindet, wenn man sie nun auch formell aus dem politischen System ausschließt.
Die politische Herausforderung
Die Schwierigkeiten nehmen ihrerseits in dem Maße zu, wie die Partei, um die es geht, in diesem System bereits verankert ist und einen entsprechend großen Anteil der Wählerschaft hinter sich versammelt. Dies führt auf die „Grundaporie“ des Parteiverbots, wie es der große Konrad Hesse einmal genannt hat: Kleine und unbedeutende Parteien muss man nicht verbieten, große und bedeutende kann man nicht verbieten. Das wird offensichtlich, wenn die jeweilige Partei bereits fest in den staatlichen Institutionen sitzt und gegebenenfalls dort sogar über eine Mehrheit verfügt; im schlimmsten Fall gibt es dann auch niemanden mehr, der überhaupt noch den entsprechenden Antrag stellen kann. Aber auch unterhalb dieser Schwelle sind Parteien, die wie die AfD in einigen Bundesländern ein Drittel der Stimmen oder auch mehr in Wahlen auf sich vereinigen könnten, ein politischer Faktor, den man nicht so umstandslos ausschalten kann wie die vielen rechts- oder linksradikalen Splittergruppen, die bei uns ebenfalls regelmäßig auf dem Wahlzettel stehen, ohne dass sie dort groß auffallen. Das verweist auf das alte und ebenfalls immer wieder gegen ein Instrument wie das Parteiverbot vorgebrachte Argument, dass mit einem Verbot der Organisation noch nicht die Einstellungen und Gesinnungen verschwinden, die diese getragen haben. Schon gar nicht verstärkt es die Sympathien für demokratische Verfahren, überhaupt jene Verankerung der Demokratie in den Köpfen, auf die gerade sie als politische Type angewiesen ist.
Auch dieses Dilemma verschärft sich naturgemäß umso mehr, je größer der Rückhalt für die betreffende Partei in der Bevölkerung ist. Wenn hinter ihr ein Drittel oder ein Viertel der Wähler steht, wird die Demokratie in der Konsequenz notwendig zu einer Zweidrittel- oder Dreiviertel-Demokratie. Auch das bedeutet wiederum nicht, dass man ein Verbotsverfahren als äußerstes Mittel von vornherein ausschließen muss. Es kann dann aber in einem nicht nur administrativ-technischen, sondern auch einem unmittelbar politischen Sinn überhaupt nur funktionieren, wenn es aus einer gemeinschaftlichen Kraftanstrengung entspringt, die die immer noch übergroße Mehrheit der Gesellschaft hinter sich versammelt, im Ergebnis additionally von allen demokratischen Gruppierungen und den wesentlichen Institutionen der Gesellschaft getragen wird. Die großen Demonstrationen gegen das immer weitere Erstarken der AfD könnten immerhin anzeigen, wie sich eine solche Kraft entwickeln und formieren könnte; man darf diese dann nur nicht dadurch torpedieren, dass man Vertreter von CDU und CSU von ihnen ausschließt, wie es in einigen Fällen törichterweise versucht worden ist.
Die Schwierigkeit der Prognose
Scheitert wiederum das Verfahren, verschärft sich andererseits das Drawback, das man mit ihm adressieren wollte. Insoweit bedarf es keiner großen Phantasie, um sich vorzustellen, dass ein solches Scheitern der AfD einen weiteren Schub verleihen würde, zumal sie während des Verfahrens noch stärker ihr gängiges Narrativ bedienen könnte, Opfer einer liberalen und kosmopolitischen Elite zu sein, die sich gegen die wahren Interessen des Volkes verschworen hat. Auf den Weg bringen kann man das Verfahren daher nur dann, wenn man einigermaßen sicher ist, dass es zum Erfolg führen wird; man hat gleichsam nur diesen einen Schuss, und der muss sitzen. Gerade das kann aber derzeit niemand auch nur einigermaßen seriös prognostizieren, und zur Redlichkeit der Diskussion würde es gehören, sich dies zunächst einzugestehen. Dazu reicht es jedenfalls nicht aus, sich für einen halben Tag in Parteiprogramm und Web site der AfD hineinzulesen, die Verfassungsschutzberichte zu studieren und die schlimmsten Äußerungen ihrer Vertreter zusammenzuklauben, die man mit ein bisschen Googeln im Web findet. Stattdessen müsste der Verfassungsschutz das belastende Materials, das er nach eigenem Bekunden gesammelt hat, zugänglich machen, die Verfassungsabteilungen in den Ministerien müssten sich unter Hinzuziehung externen Sachverstands – von der Verfassungsrechtswissenschaft bis zur Parteienforschung – darüber beugen, und dann müsste man dieses zusammenhängend darauf befragen, ob die Fülle der dort zusammengetragenen Einzelbeobachtungen für die Gesamtpartei repräsentativ ist.
Gerade diese Frage hat das VG Köln in seiner in diesem Zusammenhang vielzitierten Entscheidung zur Einstufung der AfD als „Verdachtsfall“ offenlassen können, weil es nach den für dafür maßgeblichen Ermächtigungsgrundlagen nur auf das „Vorliegen tatsächlicher Anhaltspunkte für eine verfassungsfeindliche Bestrebung“ ankam. Diese müssen sich dann nicht zu einem Gesamtbild runden und zur Selbstdarstellung im Programm oder auf der Web site der Partei, aber auch zu gemäßigteren Positionierungen ins Verhältnis gesetzt werden. Wenn der Verfassungsschutz in seinem Bericht von 2022 rund 10.000 von damals 30.000 Mitgliedern der Partei als rechtsextrem einordnete, bedeutet das eben auf der anderen Seite, dass der immer noch deutlich größere Teil es nicht ist oder es jedenfalls nicht nachgewiesen werden kann. Selbst wenn man aber alles belastende Materials zusammengetragen und entsprechend geordnet hätte, wäre man damit gleichsam nur erst die Anklageschrift formuliert, von der man sehen müsste, was ihr an entlastenden Momenten gegenübergestellt werden wird. Gerade das Verbotsverfahren soll in diesem Sinne, wie es das BVerfG im Fall der NPD formuliert hat, für die betroffene Partei die Likelihood bieten, „dem Vorbringen der Antragsteller, die ein Parteiverbot für erforderlich halten, das Bild einer loyalen verfassungsrechtlichen Establishment entgegenzusetzen, deren weitere Teilnahme am Prozess der Volks- und Staatswillensbildung gerade im Interesse einer freiheitlichen demokratischen Grundordnung notwendig und legitim ist“ (Rn. 405). Wie man an einem solchen Bild zeichnen könnte, hat gerade eben das Berufungsverfahren vor dem OVG Nordrhein-Westfalen demonstriert, als die AfD drei Mitglieder mit Migrationshintergrund aufmarschieren ließ, die allesamt erklärten, wie wohl sie sich in der Partei fühlten. Jedenfalls eröffnen sich – gerade bei einer zu erwartenden mehrjährigen Dauer des Verfahrens – Spielräume für politische wie prozessuale Gegenstrategien, in die die AfD wahrscheinlich besser hineinstoßen wird als die am Ende doch zu tumbe NPD.
Die Probleme von Teilverboten
Erfolgversprechender scheint es demgegenüber, das Verfahren vorerst auf diejenigen Landesverbände zu beschränken, die der Verfassungsschutz bereits derzeit als gesichert rechtsextrem einstuft, konkret additionally die von Thüringen, Sachsen-Anhalt und Sachsen. Ob das geht, ist bekanntlich umstritten; § 46 II BVerfGG erlaubt es dem BVerfG zwar, die Feststellung der Verfassungswidrigkeit auf rechtlich oder organisatorisch selbständige Teile der Partei zu beschränken, sagt aber nichts dazu, ob dann auch der Antrag selbst nur auf diese bezogen werden kann. Juristisch spricht eigentlich nichts dagegen, und wenn, käme es nicht darauf an, weil das BVerfG sich sein Prozessrecht sowieso zu großen Teilen selber macht, wie sich beispielhaft an der immer weiter – und ersichtlich contra legem – vorangetriebenen Erhöhung der Begründungsanforderungen an die Verfassungsbeschwerde beobachten lässt. Die Frage wäre dann nicht, was sich aus § 46 BVerfGG rechtlich alles ableiten lässt oder wie er richtigerweise zu verstehen ist, sondern was das Gericht tatsächlich tun wird. Dazu muss man freilich kein großer Prophet sein: Wenn ein, zwei oder sogar drei Verfassungsorgane nach monatelanger Vorbereitung vor das BVerfG ziehen, das gesamte verfügbare Materials dazu akribisch aufbereitet wird, angesehene Verfassungsrechtler dazu mehrhundertseitige Schriftsätze verfassen und jeder einzelne Schritt dieses Verfahrens von einer politischen Öffentlichkeit mit angespannter Aufmerksamkeit begleitet wird, erscheint es schlechterdings nicht vorstellbar, dass der Antrag auf zwei oder drei Seiten mit der Begründung abgewiesen wird, er sei schon gar nicht zulässig.
Dieses Risiko ist additionally überschaubar. Das enthebt aber nicht der anderen Frage, was ein auf die entsprechenden Landesverbände beschränktes Verbot politisch bedeuten und zur Folge haben würde. Es wirkt dann gerade und nur in den neuen Bundesländern, in denen sich viele als „Ostdeutsche“ sowieso und immer noch latent zurückgesetzt fühlen und den Eindruck haben, gerade sie werden mit ihren Anliegen politisch nicht ernstgenommen. Ein Verbot der AfD nur hier, wo sie gerade auch die größte Anhängerschaft hat und bald in einigen Landesparlamenten die stärkste Fraktion stellen könnte, dürfte dem sich darin ausdrückenden Unbehagen an der Demokratie kaum entgegenwirken. Möglicherweise wäre es deshalb die sinnvollere Lösung, den Antrag im Ausgangspunkt für die Gesamtpartei zu stellen und dann darauf zu hoffen, dass das BVerfG einen Verbotsausspruch von sich aus auf die betreffenden und besonders radikalen Landesverbände beschränkt. Dies müsste man dann im Verfahren durch eine entsprechende Spezifizierung des Vortrags flankieren, und es wäre am Ende immerhin ein Teilerfolg. Man könnte natürlich auch gleich sagen, dass man eine weitere Delegitimierung des politischen Methods in diesen Regionen als weiteren Kollateralschaden des Verfahrens in Kauf nimmt. So oder so wäre es jedenfalls ein Gesichtspunkt, der ebenfalls in die Abwägung einzustellen wäre und von dem man nicht so tun kann, als gäbe es ihn nicht.
Die Fragen der Opportunität
Die Einleitung des Verfahrens ist additionally mit einer Reihe von Unwägbarkeiten belastet und deshalb immer auch eine Frage politischer Opportunität. Sie muss deshalb auch politisch diskutiert und wie bei jedem anderen verfassungsgerichtlichen Verfahren am Ende politisch entschieden werden. Dies hat auch das BVerfG so gesehen, als es in der Entscheidung zum KPD-Verbot die Stellung eines Antrags ausdrücklich zu einer „Frage des politischen Ermessens“ erklärt hat. Blickt man dazu auf die bisherigen Verbotsverfahren zurück, so wird man nicht sagen können, dass die antragsberechtigten Organe von diesem Ermessen einen verantwortungslosen Gebrauch gemacht hätten; nur im Falle des – nun auch schon lange historischen – KPD-Verbots selbst hätte es sich vielleicht auch in die gegenteilige Richtung ausüben lassen. Im NPD-Verbotsverfahren hat das Gericht die letztlich getroffene Ermessensentscheidung allerdings dadurch korrigiert, dass es hier trotz flagranter Verfassungsfeindlichkeit keinen hinreichenden Anlass für ein Verbot gesehen hat. Die entsprechende Opportunitätseinschätzung der politischen Organe hat es damit im Ergebnis durch eine eigene ersetzt, indem es ein zusätzliches Kriterium in die Verfassung hineingelesen hat, das vorher dort niemandem aufgefallen battle.
Von der anderen Seite her gerät das Ermessen nun durch die Befürworter eines Verbotsverfahrens unter Druck, die aus der allen Staatsorganen obliegenden Treue zur Verfassung eine Verpflichtung zur Stellung des Antrags oder zumindest zu einer entsprechenden Prüfung ableiten wollen, wenn die Umstände es erfordern (hier und hier). Das knüpft an ein Grummeln in Teilen der älteren Literatur an, die der Ermessensthese, wenn auch aus anderen Gründen, ebenfalls kritisch gegenüberstanden. Wer demgegenüber einer verfassungsrechtlichen Verpflichtung das Wort redet, muss sich allerdings die Gegenfrage gefallen lassen, was damit praktisch erreicht werden soll. Mit einer reinen Prüfungs- und Befassungspflicht ist nichts gewonnen, wenn man am Ende nicht auch auf das Ergebnis zugreift. Eine Verpflichtung zur Stellung eines Antrags wiederum ist prozessual nicht durchsetzbar, und es wird sich auch niemand finden, der sie einklagt. Natürlich magazine man sich hier theoretisch einiges einfallen lassen, etwa einen Organstreit einer anderen politischen Partei oder auch einer Bundestagsfraktion gegen den Bundestag. Aber selbst wenn man in diesen Fällen überhaupt ein subjektives Recht des jeweiligen Antragstellers bejaht, so könnte ein entsprechender Antrag überhaupt nur dann begründet sein, wenn die Verbotsvoraussetzungen einigermaßen sicher gegeben sind. Das Verfahren mutierte dadurch unter der Hand zu genau dem Verfahren, dessen Notwendigkeit erst geklärt werden soll. Darauf wird sich – mit welcher Begründung auch immer – kein Gericht einlassen. Warum redet man aber von einer Rechtspflicht, wenn es keine Möglichkeit gibt, sie rechtlich scharf zu stellen? Im Ergebnis wird damit moralischer Druck aufgebaut, den man nur mit verfassungsrechtlichen Argumenten überhöht. Das kann man natürlich machen, es machen ja alle und immerzu. Es verdeckt aber den politischen Kern der zu treffenden Entscheidung, die sich nicht ohne Folgeschäden zu einer rechtlichen umformulieren lässt.
Die Unsicherheit der Wirkungen
In die Abwägung wäre zuletzt auch die Frage einzustellen, was man mit einem Verbot, wenn es denn am Ende ausgesprochen würde, praktisch überhaupt erreichen würde. Blickt man dazu auf die möglichen Wirkungen eines solchen Verfahrens, so bietet es sich an, zwischen den rechtlichen und den symbolischen zu unterscheiden. Die rechtlichen Wirkungen liegen auf der Hand: Eine Partei mit mittlerweile bereits über 40.000 Mitgliedern würde als Organisation aufgelöst und das Vermögen beschlagnahmt, Landräte und Bürgermeister würden aus ihren Ämtern, die der Partei angehörigen Abgeordneten aus den Parlamenten entfernt; insgesamt wäre die Gefahr einer Regierungsübernahme durch die AfD oder auch bloß einer schleichenden Kaperung der politischen Institutionen fürs erste gebannt. Dazu käme allerdings ein beachtliches Maß an nachfolgender Repression, über das man sich in der derzeitigen Diskussion ebenfalls erstaunlich wenig Gedanken macht: gegebenenfalls gewaltsame Durchsetzung der entsprechenden Maßnahmen, Untersagung und Niederschlagung von Protesten und Sympathiekundgebungen (vgl. § 1 II VersG), Säuberung des gesamten öffentlichen Dienstes von allen Parteimitgliedern und aktiven Sympathisanten, möglicherweise auch verstärkter Einsatz eines politischen Strafrechts wie bei der berüchtigten Kommunistenverfolgung der 1950er-Jahre.
Auch hier wird man sich überlegen müssen, ob man das alles tatsächlich so will und in Kauf zu nehmen bereit ist; es wären jedenfalls allesamt Folgemaßnahmen, die in der inneren Logik des Devices liegen. Noch schwieriger einzuschätzen sind demgegenüber die Wirkungen auf der symbolischen Ebene, bei denen schon unklar ist, ob es sie überhaupt geben darf. Das BVerfG hat sie im NPD-Verbotsverfahren vollkommen ausgeblendet, als es trotz einer auch bei erneuter Lektüre erschütternden Zusammenstellung rassistischer und antisemitischer Äußerungen die NPD am Ende deshalb nicht verboten hat, weil es diese dafür für zu unbedeutend hielt. Dies führte nach einigen Schleifen und einer entsprechenden Grundgesetzänderung bekanntlich zu einem weiteren Verfahren, in dem diese Partei von einem Anspruch auf staatliche Mittel ausgeschlossen wurde, die sie sowieso nicht mehr erhalten hatte und auch ohne die Entscheidung nie mehr erhalten würde.
Triumphe dieser Güteklasse versetzen die Gegner der Demokratie natürlich in Angst und Schrecken. Demgegenüber bleibt allerdings festzuhalten, dass ein Verbotsausspruch durchaus einen edukatorischen Effekt haben kann, weil mit ihm in der Sache auch die politische Gesinnung, für die die betreffende Partei steht, ganz grundsätzlich stigmatisiert wird. Im Falle der AfD könnte man auf diesen Effekt vor allem mit Blick auf den nicht offen rechtsextremen Teil der Anhängerschaft hoffen, den es nach allen Umfragen auch gibt und den man mit solchen Signalen möglicherweise noch erreichen kann. Auch das funktioniert aber nur eingeschränkt, wenn man wie das BVerfG ausdrücklich – und viel zu unreflektiert – erklärt, das Parteiverbot sei nur ein „Organisations-“ und eben gerade kein „Gesinnungsverbot“. Aber warum eigentlich nicht? Wären Antisemitismus und Rassismus denn in einer Ordnung, die die Menschenwürde in ihr Zentrum stellt, legitime Gesinnungen? Eher wäre es so, dass man auch diesen edukatorischen Effekt auf seine tatsächliche Wirksamkeit befragen und ihn gegen die problematischen Folgen abwägen müsste, die eine Verbotsentscheidung mit Blick auf die weitere Diskreditierung der Demokratie in wahrscheinlich nicht unbeachtlichen Teilen der Bevölkerung auch entfalten würde. Umgekehrt versichert sich die Mehrheitsgesellschaft im Ausspruch des Verbots ihrer gemeinsamen Werte und bekräftigt sie auf unmittelbar sichtbare Weise. All diese Folgen betreffen den Symbolhaushalt der Gesellschaft, und dass man über die meisten von ihnen nur spekulieren kann, bedeutet nicht, dass sie – gerade auf lange Sicht – weniger wichtig wären; es macht nur die vorzunehmenden Abwägungen noch einmal komplexer.
Zugegeben: Das ist viel Einerseits/Andererseits. Aber so einfach, wie es sich viele derzeit machen, ist die Sache eben nicht.
